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淺論建設工程施工企業中合同管理法律風險及防范

時間:2019年12月11日   |   來源:中鐵二局第二工程有限公司   |   作者:任釗民



淺論建設工程施工企業中合同管理法律風險及防范

 

摘要:建設工程施工企業合同管理中的法律風險存在于很多方面,如不同種類合同的訂立、合同訂立及履行的不同階段,法律風險一旦不被人重視、化解,將會給企業帶來非常大的影響甚至損失。因此,建設工程施工企業必須通過不同的手段來預防和化解風險,例如對強化合同訂立前的審核力度、優化合同范本、強化合同實施全過程的動態監控、增強合同管理者的法律意識、加大合同執行力度、正確處理糾紛等,做到企業合同管理的合法化、合規化、系統化,有效地規避掉合同管理中可能會發生的法律風險。

關鍵詞:建設工程施工企業  合同管理  法律風險  防范措施

 

一、引言

合同是現代企業之間設立、變更、終止民事關系的協議,是企業之間書面上的意思表示,它是市場經濟下平等主體之間的民事行為,也承載了現代企業之間的經濟活動,它對于企業的交易活動和發展有著非常關鍵的作用。當然不可否認的是,合同經常也是經濟糾紛發生的源頭。隨著市場經濟的不斷改革與發展,國內建筑行業也面臨一系列的規范與調整,國有建設工程施工企業必須淘汰以前的“量大管飽”模式,去不斷地打造“精品工程”,而想要走在高品質發展前列,就必須要做好合同管理的法律風險防控。

建設工程施工企業的合同管理包括對施工過程中合同的審核、訂立、執行、變更(中止)、終止等。而合同管理全過程從最開始的審核直到合同終止,都會存在著法律風險,很多建設工程施工企業因自身合同管理存在漏洞、法律風險防范意識不夠等原因,引發了與勞務分包方、材料供應商、民工之間的糾紛。近年來,此些案件訴訟態勢高發,長此以往,將會影響企業所施工工程、企業經濟收益甚至社會和諧穩定。因此,企業假若要進行合同法律風險的防控,就應該高度的重視起來,有效做好合同風險辨別,采取更全面的措施來減少企業所產生的非必要損失,促使企業能本質優良發展。

二、不同種類合同在施工管理過程中面臨的法律風險

在建設工程施工領域,不同種類的合同伴隨著工程的全周期,從工程最開始的招投標,到總承包合同的簽訂,再到分包合同的簽訂,工程進行中需要簽訂勞動(雇傭)合同招用民工進行建設,需要物資采購合同、租賃合同為工程籌備物資設備;工程結束后,還需要總承包合同、分包合同中約定的質量保證條款為工程的施工質量作長期的保證;此外還有房屋租賃合同、臨時用地協議、技術(咨詢)服務合同等其他類合同為建設工程添磚加瓦、保駕護航。所以,以下就建設工程施工過程中的幾類常見合同進行法律風險分析。

(一)工程分包合同法律風險

在實際生活中,施工總承包企業常常會根據項目策劃和施工組織需要將一些工程進行分包,而簽訂的各類分包合同,就會存在各種各樣的法律風險。現實中常見的分包會面臨非法分包或轉包情況,如:分包人主體資格不合格,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的,未取得建筑施工企業資質或者逾越資質的;分包合同內容、形式違法;非法轉包、分包;采用掛靠形式承包工程等情況。

違法分包后將會面臨下列法律風險:1.總承包單位將會受到相應的行政處罰,如記入誠信檔案、罰款、資質降級、市場準入限制等、全國平臺公示等。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十五條:縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門對本行政區域內發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,應當依法進行調查,按照本辦法進行認定,并依法予以行政處罰。[1]2.將會承擔對違法分包隊伍所欠實際施工人相應工程款的支付責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條:實際施工人以發包人[2]為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。[3]3.將會承擔對農民工受害的連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定:雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。[4]4.將會承擔對農民工工資的連帶支付責任。《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條:工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應當承擔清償拖欠工資連帶責任。[5]

(二)采購合同法律風險

在工程動工之前,施工單位需要采購各種物資設備和建筑材料,而在實際簽訂合同過程中,往往會因疏忽而導致合同出現漏洞。比如:供貨商的資質不符合要求、合同中未規定采購物的具體標準、相關負責人的履約手續不完備及存在信息模糊情況等。而如果企業在簽訂、履行物資采購合同中不重視合同法律風險的管理,會致使合同約定不明,履行手續不完善,履約過程中出現分歧,導致最后合同無法正常履約,使企業面臨更加巨大的經濟損失。

(三)勞動(雇傭)合同法律風險

建設工程施工企業的勞動用工相對特殊,因為建設工程施工企業用工人數多且流動性強,地域性較廣,所以管理難度很大,這也就要求我們需要用更加完善的合同來處理不同企業之間的勞務用工關系。基于此我們一定要有風險防范意識:首先一定要選用具有合法施工資質的單位簽訂勞務分包合同或工程分包合同,從而規避用工風險;其次是盡量和勞務派遣公司簽訂用工合同,以勞務派遣的用工形式保障自身利益;最后對于一些臨建工程,短期工程等也需要簽訂完整的臨時用工合同,這樣即使在臨時用工期間出現法律問題,也能較為妥善的解決,保障我方的利益。

三、不同階段合同管理過程中面臨的法律風險

建設工程施工合同管理涉及了到合同的各個階段,從最開始的招投標(競爭性談判),到合同起草、合同簽訂,再到中期的合同履行、變更、補充,到最后的合同解除、合同終止以及合同爭議的解決等,涉及階段多且復雜,每個階段都存在相應的法律風險,以下就以合同管理中最常見也是法律風險出現較多的幾個階段來舉例分析。

(一)合同訂立階段

合同訂立前,首先要審查合同相對方的主體資格及履約能力:勞務方信用及履約能力的不合格可能會導致企業不能有效管理勞作隊伍,工程質量、施工安全也得不到對應的保障。而合同條款中假如約定不明,如工程款的結算、工程款支付的條件、工程驗收的標準、施工期限等,也十分容易導致工程進度緩慢,從而引發其他糾紛;而某些條款的約定不明,還極有可能在碰到相應問題時,雙方協商不明,從而引發更大的法律風險。

(二)合同履行階段

合同履行中也存在著很多法律風險,其中最主要的是對合同的管控不嚴。在合同履行時,有很多企業疏于對合同進行管控,忽視了合同中可能會出現的問題,從而導致相應的法律風險發生概率增加,例如在合同變更時未能及時與相對方簽訂書面協議或補充合同,合同履行中各類書面資料保存不完整,還有少部分合同管理人員疏于管理,管控合同的法律風險意識也不強,導致一些合同履行中非必要的法律風險頻發。

(三)合同終止階段及以后

在合同終止后,仍然存在著部分法律風險。例如,與合同相關的資料的完整保存問題,合同中約定的相應的后續義務履行等,這些也是合同履行完畢后需要注意到的有關風險。

四、企業合同管理法律風險的防范措施

(一)強化合同訂立前的審核力度

針對建設工程施工企業所簽訂的合同,需要企業對合同進行多級審核,并建立統一的合同管理機制,首先應由項目對合同簽訂的相對方的主體資格、履約能力、信用程度以及合同內容的可行性等進行專項性審核,然后再交由相關業務部門對合同的其他細節性條款進行審查,最后再交由企業領導審核。經過細致的合同三級審核,能有效的識別合同的隱藏的法律風險,也能將大多數風險問題扼殺于搖籃。

(二)優化合同范本及加強對其使用力度

近年來,建設工程施工企業在不斷增加適合本企業使用的合同范本種類,同時對原有的合同范本進行了優化。因為在實踐中,規范的合同示范文本能有效降低法律風險,彌補合同中可能存在的漏洞。而且通過對示范文本的適用,也能便捷合同審核流程,簡化相應的程序,使合同擬定更加簡單,使合同變得更加完善,能有效提供合同管理的工作效率,同時也保障了企業的合法利益。

(三)強化合同實施全過程的動態監控

合同管理的法律風險預防,需要強化對合同實施全過程的動態監控。這就要求企業要對合同進行全面細致的管控。在合同訂立前應將對方信用、企業資質、履約能力、經營范圍等主要信息進行詳細的調查;在合同履行過程中要明確合同條款,遇到問題要及時依照合同條款進行解決,還要做好備案工作和書面文件的收集。在合同履行結束后,必須要進行相關文件的整理和保存工作。通過動態監控,這樣不僅可以全面地管控合同風險,同時也可以保障企業利益,促進企業優良發展。

(四)增強合同管理者的法律意識

在合同管理過程中,企業管理者和合同工作人員的法律意識及素養也是極為重要的。在企業管理的過程中,絕不能忽視對員工的法律意識的培養,應該從基礎做起,通過舉辦各類法律講座、針對合同相關的法律知識進行專項性培養,使相關員工能夠更為細致對了解和掌握到合同和合同法,也有助于其樹立正確的合同法律觀念,從根本上對相關合同法律風險進行預防,提高企業的整體管理水平,從而掌控風險,減少非必要的損失。

(五)加大合同執行力度

最后,還需要加強對合同履行階段的執行力度,不僅要按約履行自己的權利和義務,同時也要監督對方履行相應的權利和義務。在合同履行開始之前,還需要對合同進行詳細的管理交底,交底內容包括:合同對象、合同范圍、合同工期、安全質量標準、計量規則、甲乙方權利義務、材料設備供應情況等。通過細致的合同交底,能將合同履行的各個方面同相關專業部門闡明利害,同時也能最大限度的提醒相關注意合同履行中的法律風險,做到合理防范。在合同履行時,可能會因為某些原因導致合同無法正常履行,故此企業就需要按照合同約定行使自己的權利,同時保障自身的利益。很多時候經合同雙方合意,合同需要進行變更或者解除時,應當履行合法必要的手續,并保存好相關資料,以此減少糾紛的發生。需要特別說明的是,由于在合同訂立時雙方主觀上一定會存在差異,所以當某些特殊情況發生后,合同雙方或多或少總會存在爭議,對此在合同中最好對大多數情況進行約定,其次也可以通過協商來友好的解決矛盾,某些分歧實在不能解決的,就需要訴諸法律手段。在通過法律途徑解決時,一定要依法進行,以避免產生新的訴訟風險。

五、結束語

企業合同的管理水平對企業的成長有著非常重要的影響,因此加強企業合同的管理,規范合同業務,就能夠完善地管控企業合同法律風險,減少企業的經濟損失。在企業合同管理的過程中,應當對合同的管理制度進行系統化的完善,對企業合同范本作出符合實際需要的修改,對合同簽訂流程要進行合理把控,同時也要加強對企業員工的法律教育,提高其法律認識,從而在管理過程中將企業可能會存在的法律風險消弭于無形,促進企業的優良發展。

 


[1] 《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十五條

[2] 關于司法實踐中“發包人”的具體認定現仍存在爭議:有的法院認為發包人是一個絕對概念,總包人不是發包人,不承擔違法分包后的相應責任;但有些法院認為發包人是一個相對概念,凡是單位進行了工程分包都屬于發包人所屬定義,均應適用本條承擔責任。

[3] 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條

[4] 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條

[5] 《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條




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